Η εθνικοσοσιαλιστική Ακαδημία Γερμανικού Δικαίου και η ελληνική επιστήμη του Αστικού Δικαίου

Ι. Από τον Αστικό στον «Λαϊκό» Κώδικα

1. Ο φιλελεύθερος γερμανικός Αστικός Κώδικας

Ο γερμανικός Αστικός Κώδικας (BGB, ελληνική σύντμηση: γερμΑΚ) που τέθηκε σε ισχύ την 1^η Ιανουαρίου του 1900, υπήρξε γνήσιο τέκνο της πιο λαμπρής περιόδου της γερμανικής νομικής επιστήμης κατά τον 19^ο αιώνα. Θεμέλιο της κωδικοποίησης αποτέλεσε η λεγόμενη Επιστήμη του Πανδέκτη, δηλαδή η επεξεργασία επιλεγμένων πηγών από το ρωμαϊκό δίκαιο, ιδίως από το Ιουστινιάνειο Corpus Juris Civilis, και η ενοποίησή τους σε σύστημα, με οδηγό αρχές εμπνευσμένες κυρίως από τη φιλοσοφική διδασκαλία του Kant. Σε αρμονία με τις φιλοσοφικές του ρίζες, αλλά και τη γραμμή που ακολούθησαν οι περισσότερες νομοθεσίες της ηπειρωτικής Ευρώπης, ο γερμΑΚ είχε χαρακτήρα φιλελεύθερο. Βάση των ρυθμίσεών του υπήρξαν κυρίως: Η αναγνώριση όλων των ανθρώπων, χωρίς διακρίσεις, ως προσώπων, δηλαδή ως φορέων της ικανότητας να έχουν δικαιώματα ιδιωτικού δικαίου· η οικοδόμηση του δικαίου των συμβάσεων πάνω στην αρχή της ίσης ιδιωτικής αυτονομίας των συμβαλλόμενων μερών· η σύλληψη του αστικού αδικήματος ως πράξης που συνιστά προσβολή της νομικής κατάστασης, δηλαδή κυρίως των βασικών δικαιωμάτων, κάποιου άλλου, και πάλι χωρίς διακρίσεις ως προς τα πρόσωπα προσβάλλοντος και προσβαλλομένου· και η αναγνώριση του δικαιώματος της κυριότητας (ιδιοκτησίας) ως έκφρασης της αυτονομίας του προσώπου, και η αναγωγή του σε πρότυπο των ιδιωτικών δικαιωμάτων εν γένει, με όριο το σημείο εκείνο που αρχίζουν τα αντίστοιχα δικαιώματα των άλλων.

Θα πρέπει να προσθέσουμε μία μόνο παρατήρηση σε σχέση με το δίκαιο των συμβάσεων. Ο γερμΑΚ, με το να θέσει ως βάση του την αρχή της ίσης αυτονομίας των συμβαλλομένων, δεν παραγνώρισε την πραγματική ύπαρξη κοινωνικών ανισοτήτων και το ενδεχόμενο επιβολής των συμβατικών όρων από έναν ισχυρότερο συμβαλλόμενο στον ασθενέστερο αντισυμβαλλόμενό του. Ως αντίδοτο δεν χορήγησε όμως στον δικαστή την εξουσία να επεμβαίνει στο περιεχόμενο της σύμβασης και να διορθώνει τη συμφωνία των μερών ακολουθώντας κάποιο πρότυπο ουσιαστικής ισότητας παροχής και αντιπαροχής, εάν το πρότυπο αυτό κατά την κρίση του δεν τηρούνταν, μιας και κάτι τέτοιο θα ήταν αντιφιλελεύθερο. Αντ’ αυτού, στράφηκε προς την ικανότητα του κάθε μέρους να ασκεί πράγματι την αυτονομία του, καθιερώνοντας έλεγχο όχι ευθέως του συμβατικού περιεχομένου, αλλά των όρων διαμόρφωσης της συμβατικής βούλησης των μερών· θεσπίζοντας δηλαδή τη δυνατότητα δικαστικού ελέγχου ως προς το αν υπήρξε εκμετάλλευση της ασθενέστερης διαπραγματευτικής θέσης του ενός συμβαλλομένου από τον άλλο, με συνέπεια το δικαίωμα του θύματος της εκμετάλλευσης να ζητήσει τη δικαστική ακύρωση της σύμβασης.

2. Ένα εθνικοσοσιαλιστικό πρόγραμμα

Το «Εθνικοσοσιαλιστικό Γερμανικό Εργατικό Κόμμα» (NSDAP, αρχικά: Γερμανικό Εργατικό Κόμμα) ιδρύθηκε το 1920 και έθεσε ήδη από την ιδρυτική του διακήρυξη (σημείο 19) ως έναν από τους στόχους του τη μεταβολή του ιδιωτικού δικαίου μέσω της αποκάθαρσής του από το πνεύμα του ρωμαϊκού δικαίου.¹Το σημείο 19 έχει ως εξής: «Απαιτούμε την αντικατάσταση του υπηρετούντος μία υλιστική παγκόσμια τάξη ρωμαϊκού δικαίου από ένα γερμανικό κοινοδίκαιο». Εξαπολύοντας μύδρους κατά του φιλελεύθερου χαρακτήρα της επηρεασμένης από τους πανδεκτιστές κωδικοποίησης, περιέλαβε στο κομματικό του πρόγραμμα την αναθεώρηση όλων αυτών των βασικών αρχών που προαναφέραμε.²Τη θεώρηση του φιλελευθερισμού ως βασικού τους αντιπάλου εκ μέρους των εθνικοσοσιαλιστών νομικών εκθέτει ωραία ο Kaufmann, 1983, 1 επ. Με την άνοδό του στην εξουσία το 1933, ξεκίνησε αμέσως τις σχετικές προσπάθειες, και ένα βασικό εργαλείο προς τον σκοπό αυτό υπήρξε η ίδρυση της Ακαδημίας Γερμανικού Δικαίου το ίδιο έτος και η έναρξη λειτουργίας της ως νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου το επόμενο (1934).³Για την Ακαδημία Γερμανικού Δικαίου βλ. ενημερωτικά Hattenhauer, 1986, 680 επ..

Πρέπει να σημειώσουμε ότι το επίθετο «γερμανικό» στον τίτλο της Ακαδημίας δεν ήταν τυχαίο. Ήδη πριν από το 1933 πολλοί νομικοί, εμφορούμενοι από άκρως συντηρητικές και ιδίως εθνικιστικές ιδέες, είχαν κατηγορήσει τον γερμΑΚ ως φορέα αντιλήψεων ξένων προς το γερμανικό πνεύμα, υποστηρίζοντας ότι το ρωμαϊκό δίκαιο ήταν παρείσακτο δίκαιο που δεν είχε καμία σχέση με τις γερμανικές παραδόσεις, οι οποίες βασίζονταν όχι στην (υποτιθέμενη «φορμαλιστική») ιδέα της ίσης αυτονομίας όλων, αλλά στις αρχές της ομοιογένειας της κοινότητας (Gemeinschaft) και της τιμής (Ehre).⁴Οι αρχές αυτές, εκτός από αντιφιλελεύθερες, είναι και αντινεωτερικές. Η μεν αρχή της ομοιογένειας της κοινότητας σημαίνει τη συντριπτική υπεροχή του κοινωνικού συνόλου απέναντι στο άτομο, ενώ η τιμή αντιτίθεται στην αρχή της ισότητας: Αντί της καντιανής αρχής της ίσης αξιοπρέπειας ή αξιότητας (Würde) όλων, που συνδέεται με την ίση ικανότητά τους να αναγνωρίζονται ως αυτόνομα υποκείμενα και να έχουν δικαιώματα, η τιμή δεν είναι για όλους ίση, αλλά αναγνωρίζεται στον καθένα και προστατεύεται από το δίκαιο κατά το μέτρο που θεωρείται ότι συμβάλλει στο κοινό καλό. Την προετοιμασία των νομοθετικών μεταρρυθμίσεων προς την κατεύθυνση αυτή επωμίστηκε ο υπουργός δικαιοσύνης στην κυβέρνηση του Hitler, ο διαβόητος Dr. Hans Frank.⁵Ο Hans Frank προσχώρησε από πολύ νωρίς στον εθνικοσοσιαλισμό και πήρε μέρος στο «Πραξικόπημα της Μπυραρίας» το 1923. Πρόεδρος της Ακαδημίας Γερμανικού Δικαίου έμεινε έως το 1942, ενώ από το 1939 διορίστηκε γενικός διοικητής της κατεχόμενης Πολωνίας. Με την ιδιότητά του αυτή οργάνωσε την εξόντωση χιλιάδων μελών της πολωνικής ελίτ και εν συνεχεία την εξόντωση των Εβραίων της Πολωνίας, δράση για την οποία αποκλήθηκε «Χασάπης της Πολωνίας». Για τη δράση του καταδικάστηκε σε θάνατο στη δίκη της Νυρεμβέργης ως υπαίτιος εγκλημάτων κατά της ανθρωπότητας και εκτελέστηκε το 1946. Ο Frank ανέλαβε και πρόεδρος της Ακαδημίας, κατά την εναρκτήρια συνεδρίαση της οποίας τόνισε ιδιαίτερα τη ρατσιστική διάσταση του προγραμματιζόμενου έργου της. Διετέλεσε επίσης πρόεδρος και της βασικότερης επιτροπής της Ακαδημίας που θα χάρασσε τις γενικές αρχές του όλου εγχειρήματος, της επιτροπής φιλοσοφίας του δικαίου, η οποία συνεδρίαζε στο Αρχείο Nietzsche στη Βαϊμάρη. Αξίζει να αναφέρουμε ορισμένα ονόματα από τη σύνθεση αυτής της επιτροπής. Αντιπρόεδρός της ήταν ο Carl August Emge, καθηγητής της Φιλοσοφίας του Δικαίου στο Πανεπιστήμιο της Ιένας και μετέπειτα του Βερολίνου, μέλος του ναζιστικού κόμματος από το 1931 και προϊστάμενος του Αρχείου Nietzsche.⁶Ο Emge, σε μεταπολεμικό δημοσίευμά του (Emge, 1960) προσπάθησε να μειώσει τη σημασία της (ηγετικής!) συμμετοχής του στη βασική αυτή επιτροπή της Ακαδημίας, ισχυριζόμενος ότι η επιτροπή αυτή ουσιαστικά εργάστηκε μόνο για λίγους μήνες και ότι ένας βασικός λόγος που συνέβαλε στην αποδόμησή της υπήρξε η συμμετοχή σε αυτήν του Alfred Rosenberg (για τον οποίο βλ. μεθεπόμενη σημείωση). Αυτό όμως είναι καθαρό ψεύδος, διότι η αρχειακή έρευνα απέδειξε ότι η Επιτροπή, προφανώς υπό τη συχνή προεδρία του Emge, συνέχισε τις εργασίες της τουλάχιστον μέχρι το τέλος του 1943, ενώ ο ίδιος από το 1937 προήχθη σε αντιπρόεδρο ολόκληρης της Ακαδημίας, θέση που διατήρησε ώς το 1942. Μετά τον πόλεμο διετέλεσε καθηγητής στο Πανεπιστήμιο του Würzburg. Οι περισσότερες από τις τεκμηριωμένες αυτές πληροφορίες περιέχονται στην ιστοσελίδα της Wildenauer (Wildenauer, 2019α), και στο μακροσκελές κείμενό της (Wildenauer 2019β). Μεταξύ των άλλων μελών πρέπει να αναφέρουμε τα ονόματα των νομικών και φιλοσόφων Carl Schmitt, Julius Binder, Rudolf Stammler, Martin Heidegger⁷Ας σημειωθεί ότι τα αρχεία της επιτροπής αυτής καταστράφηκαν το 1938 και ότι, από ό,τι φαίνεται, υπήρξε προσπάθεια να υποβαθμιστεί ή και αποσιωπηθεί η συμμετοχή σε αυτήν πολλών μελών, ιδίως του Martin Heidegger. Πολύ αργότερα ανευρέθηκαν όμως ακλόνητα αποδεικτικά στοιχεία, με πρώτο ένα επίσημο έγγραφο περί της συνθέσεως της επιτροπής, που ωστόσο είδε το φως της δημοσιότητας μόλις το 2018 (Nassirin, 2018). και Erich Rothacker, καθώς και του ιδεολογικού συμβούλου του Hitler, Alfred Rosenberg.⁸Ο Rosenberg ασχολήθηκε ιδίως με την εξωτερική πολιτική του Reich και διετέλεσε υπουργός για τις κατεχόμενες χώρες της Ανατολικής Ευρώπης. Για τη δράση του καταδικάστηκε και αυτός σε θάνατο στη δίκη της Νυρεμβέργης ως υπαίτιος εγκλημάτων κατά της ανθρωπότητας και εκτελέστηκε το 1946. Από το 1939, η Ακαδημία εργάστηκε για την εκπόνηση ενός νέου μεγάλου κώδικα που θα εναρμόνιζε τη νομοθεσία προς την εθνικοσοσιαλιστική ιδεολογία αντικαθιστώντας ιδίως τον γερμΑΚ. Ο σχεδιαζόμενος νέος μεγάλος κώδικας ονομάστηκε «Λαϊκός Κώδικας» (Volksgesetzbuch), και στην ειδική επιτροπή που συγκροτήθηκε, εκτός από κορυφαία στελέχη του καθεστώτος (Goebbels, Göhring, Himmler) και από πολλούς γνωστούς νομικούς (μεταξύ αυτών οι Justus Wilhelm Hedemann, Heinrich Lehmann, Wolfgang Siebert, Franz Wieacker και Eberhard Schmidt), πήραν μέρος εκ νέου και οι Carl Schmitt και Martin Heidegger.

3. Ο αντιφιλελεύθερος Λαϊκός Κώδικας

Οι προτάσεις της Ακαδημίας για τις αλλαγές στο ιδιωτικό δίκαιο μας είναι γνωστές κυρίως από τα δημοσιεύματα της Ακαδημίας περί της προόδου των εργασιών για τον «Λαϊκό Κώδικα».⁹Βλ. Schubert, 1988. Οι προτάσεις αυτές συμπυκνώνουν τις και εκτός της Ακαδημίας διατυπωμένες απόψεις των προσκείμενων στον εθνικοσοσιαλισμό νομικών,¹⁰Το συνολικό πνεύμα του εγχειρήματος εξέθεσε ο Hedemann, 1941. που διαπνέονται όλες από το μένος κατά του φιλελεύθερου πνεύματος του γερμΑΚ και της επιρροής του ρωμαϊκού δικαίου σε αυτό. Ορισμένοι έφτασαν μάλιστα στο σημείο να συνδέσουν πνευματικά το ρωμαϊκό δίκαιο με τον εβραϊσμό.¹¹Βλ. Schmitt, κατωτ. σημ. 25. Η μόνη αυτοσυγκράτηση υπήρξε σε σχέση με τον Kant, εναντίον του οποίου λόγω της γενικότερης αίγλης του αποφεύχθηκαν κατά κανόνα άμεσες επιθέσεις· εμφατικά υποστηρίχθηκε ωστόσο η ανωτερότητα της διδασκαλίας του Hegel. Τις γενικές γραμμές των προτάσεων μπορούμε να συνοψίσουμε ως εξής: Πρώτος μεγάλος στόχος υπήρξε η έννοια του προσώπου. Η αρχή ότι όλοι οι άνθρωποι έχουν εξ ίσου την ικανότητα να είναι φορείς δικαιωμάτων, θεωρήθηκε απαράδεκτη και στη θέση της προβλήθηκε ότι πλήρη υποκείμενα δικαίου είναι μόνο όσοι ανήκουν στον γερμανικό λαό, ιδιότητα που προϋποθέτει δεσμούς αίματος. Έτσι, η νομική έννοια του προσώπου αντικαταστάθηκε από την έννοια του Volksgenosse, όρος που κατ’ ακρίβεια πρέπει να αποδοθεί περιφραστικά ως «εν λαώ σύντροφος». Αυτό σήμαινε, μεταξύ άλλων, τον αποκλεισμό όσων είχαν εβραϊκή καταγωγή.

Μαζί με την έννοια του προσώπου βασικό στόχο αποτέλεσε η έννοια του δικαιώματος και η κεντρική θέση του στο ιδιωτικό δίκαιο – και όχι μόνο.¹²Βλ. ενδεικτικά Schönfeld, 1937, 107 επ. Το δικαίωμα θεωρήθηκε κατ’ εξοχήν εκδήλωση του υποτιθέμενου ρωμαϊκού και εβραϊκού ατομισμού. Η αυτονομία του προσώπου, θεμέλιο των δικαιωμάτων κατά τη φιλελεύθερη διδασκαλία, υποβαθμίστηκε δραστικά, και τη θέση της ανέλαβε η αρχή της κοινωνικής ευθύνης ως προέχουσα ακόμη και στο ιδιωτικό δίκαιο. Δεν ζητήθηκε μεν η κατάργηση των ιδιωτικών δικαιωμάτων, αυτό όμως όχι για λόγους αρχής, αλλά για λόγους αποτελεσματικότητας, επειδή, όπως τονίστηκε, το (εθνικοσοσιαλιστικό) κράτος αδυνατεί να φροντίζει για τις λεπτομέρειες της λειτουργίας της κοινωνίας, και έτσι εκχωρεί στα άτομα την ελευθερία να καθορίζουν τα ίδια τη διαμόρφωση ορισμένων σχέσεών τους. Η εκχώρηση όμως αυτή γίνεται όχι προς αυτόνομα υποκείμενα, αλλά προς «εν λαώ συντρόφους». Συνεπώς, τελεί υπό τον όρο άσκησης της παρεχόμενης ελευθερίας προς χάρη του γενικού συμφέροντος, δηλαδή υπό το πρίσμα της συλλογικής αλληλεγγύης με στόχο την προώθηση του γενικού καλού (Gemeinwohl),¹³Η πρόταξη του γενικού καλού υπήρξε εθνικοσοσιαλιστικό δόγμα που διέτρεχε ολόκληρο το δίκαιο και όχι μόνο το ιδιωτικό. Στο δημόσιο δίκαιο η πρόταξη αυτή δεν σήμαινε τίποτε λιγότερο από την κατάργηση των ατομικών δικαιωμάτων. Βλ. σχετικά την κλασική μονογραφία του Stolleis, 1974. δηλαδή του καλού του γερμανικού λαού. Όποια άσκηση δικαιώματος δεν συμμορφώνεται προς τον κοινωνικό αυτόν σκοπό, απαγορεύεται και δεν παράγει έννομα αποτελέσματα. Χαρακτηριστικές είναι οι απόψεις που τέθηκαν ως βάση για τη διαμόρφωση του δικαίου της κυριότητας. Η διάταξη της § 903 του γερμΑΚ, σύμφωνα με την οποία ο κύριος ενός πράγματος δικαιούται να το διαθέτει κατ’ αρέσκεια και να αποκλείει κάθε επέμβαση τρίτων σε αυτό, θεωρήθηκε σκανδαλώδης, μεταξύ άλλων επειδή, σύμφωνα με την έως τότε απολύτως κρατούσα ερμηνεία, περιελάμβανε και την εξουσία καταστροφής του πράγματος. Η νέα αντίληψη ότι το δικαίωμα της κυριότητας, όπως κάθε ιδιωτικό δικαίωμα, πρέπει να ασκείται κατά τρόπο που να προωθεί, και πάντως να μην αντιστρατεύεται, το καλό του γερμανικού λαού, ωθήθηκε μάλιστα στα άκρα: υποστηρίχθηκε ότι ο κύριος πρέπει να ενεργεί όχι αυτοπροαίρετα, αλλά ως απλός θεματοφύλακας και εκπρόσωπος του λαού που είναι ο μόνος που έχει επί του συνόλου των πραγμάτων, ιδίως της γης, απόλυτο δικαίωμα.¹⁴Το έργο της αναμόρφωσης του δικαίου της κυριότητας στον «Λαϊκό Κώδικα» ανέλαβε κυρίως ο Franz Wieacker. Είχε προηγηθεί το βιβλίο του,Wieacker, 1935.

Αντίστοιχες θέσεις έγιναν δεκτές και σε σχέση με τις συμβάσεις.¹⁵Βλ. σχετικά την πολύ ενημερωτική βιβλιοκρισία του Brüggemaier, 1990, 24 επ. Η διαμόρφωση της συμβατικής σχέσης δεν θα πρέπει να βασίζεται, σύμφωνα με τις εθνικοσοσιαλιστικές αντιλήψεις, στην ανεξέλεγκτη ως προς το περιεχόμενό της βούλησης των μερών, αλλά πρέπει να παράγει αποτελέσματα αποδεκτά από τη σκοπιά του γενικού καλού. Επομένως, στις ρυθμίσεις του Αστικού Κώδικα πρέπει να προστεθούν γενικές ρήτρες –και οι υφιστάμενες γενικές ρήτρες να ερμηνευθούν ανάλογα– ούτως ώστε μέσω αυτών να νομιμοποιείται ο δικαστής να επεμβαίνει διορθωτικά στο συμβατικό περιεχόμενο εκεί όπου αυτό εκφράζει ατομιστικές αντιλήψεις αποκλίνουσες από το γενικό συμφέρον. Τέλος, στο δίκαιο του αστικού αδικήματος προτάθηκε η απομάκρυνση από την έννοια του αδικήματος ως προσβολής δικαιώματος (άρθρο 823 Ι γερμΑΚ) και η πρόταξη της παραβίασης νόμου, και ιδίως της προσβολής των χρηστών ηθών ως βασικής μορφής αδικήματος. Η παραπομπή στα χρηστά ήθη αποτελεί βέβαια, για το δίκαιο των αδικοπραξιών, άλλη μία γενική ρήτρα¹⁶Σύμφωνα με την κρατούσα ερμηνεία, υπήρχε και στον γερμΑΚ μία περίπτωση αστικού αδικήματος που βασιζόταν στην προσβολή των χρηστών ηθών: η περίπτωση κατά την οποία η πρόκληση της ζημίας οφειλόταν σε δόλο του ζημιώσαντος. Η εθνικοσοσιαλιστική πρόταση ήταν όμως να καθιερωθεί ως αδίκημα ακόμη και η πρόκληση ζημίας από αμέλεια. Αν η πρόταση αυτή είχε προλάβει να γίνει νόμος, το δίκαιο του αστικού αδικήματος θα ανατρεπόταν εκ βάθρων. που θα χορηγούσε ευρύτατη διακριτική ευχέρεια στους δικαστές ώστε να προσαρμόσουν το ιδιωτικό δίκαιο στα εθνικοσοσιαλιστικά ιδεολογήματα.¹⁷Η συζήτηση στην Ακαδημία στρεφόταν πρωτίστως γύρω από τo αν το δίκαιο του αδικήματος έπρεπε να ρυθμίζεται με μία γενική ρήτρα ή να ήταν περιπτωσιολογικό. Βλ. σχετικά Nipperdey, 1940, 36 επ. Επίσης, προτάθηκε η ρητή καθιέρωση της προσβολής της τιμής ως μορφής αστικού αδικήματος.

ΙΙ. Η ελληνική επιστήμη του Αστικού Δικαίου και ο Αστικός Κώδικας

1. Η ισχύς του ελληνικού Αστικού Κώδικα

O ελληνικός Αστικός Κώδικας (εφεξής ΑΚ), μετά από μακρά και περιπετειώδη περίοδο κυοφορίας¹⁸Βλ. συνοπτικά Γαζή, 1998, 1023 επ. (που, κατά κάποιον τρόπο, συνεχίστηκε και μετά τη γέννησή του), είδε το φως της πολιτικής δημοσιότητας, σε σχετική πανηγυρική εκδήλωση, την 15^η Μαρτίου 1940. Ο ΑΚ βασίστηκε σε μεγάλο βαθμό στον γερμΑΚ, προχώρησε όμως και σε κάποιες αλλαγές που εξέφραζαν το πνεύμα της δεκαετίας του 1930. Αυτές αφορούσαν πρωτίστως, όπως θα δούμε, την έννοια του δικαιώματος. Πώς έγινε δεκτή η είδηση της θέσπισης του ΑΚ στη γερμανική νομική κοινότητα; Κατά την Zeitschrift der Akademie für deutsches Recht¹⁹Βλ. τ. 7, 1940, 248., το μηνιαίο περιοδικό της Ακαδημίας Γερμανικού Δικαίου, ο ΑΚ αντιλαμβάνεται τα δικαιώματα ως μέσα παρεχόμενα στα άτομα, αλλά για το καλό της ολότητας. Κατά το σχετικό δημοσίευμα, οι προπαρασκευαστικές εργασίες της Ακαδημίας για την τροποποίηση του γερμανικού αστικού δικαίου αναγνωρίστηκαν πλήρως στον ΑΚ και, εκτός των κατευθυντηρίων αρχών, άσκησαν σημαντική επιρροή και στην τελική διατύπωση πολλών διατάξεών του. Το ίδιο περιοδικό προαναγγέλλει τη λεπτομερέστερη παρουσίαση της κωδικοποίησης του «φίλου λαού» σε επόμενα φύλλα.

Ωστόσο, η ισχύς του ΑΚ του «φίλου λαού» ανεστάλη διά του από την 15^ηΜαίου του1941 νομοθετικού διατάγματος της κατοχικής κυβέρνησης (διαφορετικά, εκτός άλλου απροόπτου, η ισχύς του θα άρχιζε την 1^η Ιουλίου του 1941). Σε δύο σχετικά (αχρονολόγητα) σχέδια επιστολής προς τον τότε κατοχικό πρωθυπουργό, ως προς τους «επιβάλλοντες» την άμεση έναρξη της ισχύος του ΑΚ λόγους, ο Άγις Ταμπακόπουλος, Υπουργός Δικαιοσύνης της δικτατορικής κυβέρνησης Ιωάννου Μεταξά, κατά την τελική επεξεργασία του σχεδίου του ΑΚ από τον Γεώργιο Μπαλή, ο οποίος, όπως και νομικά όφειλε, συνεργάστηκε στενά μαζί του²⁰Βλ. Ταμπακόπουλο, 1943, 30 επ., επικαλείται και τα εξής²¹Βλ. στο Αρχείο «Ταμπακοπούλου», που τηρείται στο Ελληνικό Λογοτεχνικό και Ιστορικό Αρχείο, τον υπ’ αριθ. 2.3 φάκελο με τίτλο: «Έναρξη ισχύος Α. Κ. (1941-1947)». Η έμφαση είναι του συντάκτη των σχεδίων.:

Ο κώδιξ είναι προοδευτικός και συγχρονισμένος (πρβλ. αντί άλλων την γενικήν ρήτραν του άρθρου 281 αυτού: «Η άσκησις του δικαιώματος απαγορεύεται εάν αυτή υπερβαίνει προφανώς τα όρια τα επιβαλλόμενα εκ της καλής πίστεως ή των χρηστών ηθών ή εκ του κοινωνικού ή οικονομικού σκοπού του δικαιώματος.» [Ο] Κώδιξ έχει… λάβει υπ’ όψιν του εις μεγάλην έκτασιν τον Γερμανικόν Αστικόν Κώδικα και τας εν Γερμανία εργασίας της Ακαδημίας του Γερμανικού Δικαίου. [Ε]λήφθη υπ’ όψιν και ο Ιταλικός Αστικός Κώδιξ ως και η εν Ιταλία²²Ήδη «[κ]αι τα δύο έθνη θεωρού[σα]ν τις αρχές του ιδιωτικού δικαίου […] ως εκφάνσεις του συνταγματικού δικαίου στα συγκείμενα του ιδιωτικού δικαίου, υπό την έννοια […] της θεμελίωσης της ιδιωτικής ζωής στα συμφέροντα της συλλογικότητας, επ’ αγαθώ του έθνους» (Nipperdey, 1938, 437). νεωτέρα νομοπαρασκευαστική κίνησις. [Ο] Αστικός Κώδιξ έτυχεν εν Γερμανία και Ιταλία²³Στο ίδιο Αρχείο «Ταμπακοπούλου» διαβάζουμε, σε ελληνική μετάφραση, από σχετική έκθεση στα ιταλικά: «Μεταξύ των κυριωτέρων ουσιωδών χαρακτηριστικών [του ΑΚ] δέον να σημειωθή η τάσις προς ενίσχυσιν της Κοινωνικότητος διά εντονωτέρας επιβεβαιώσε[ω]ς των γενικών και εθνικών αξιώσεων κατά την θετικήν ρύθμισιν των σχέσεων εκείνων εις τας οποίας αι τοιαύται αξιώσεις έρχονται εις αντίθεσιν προς τα ατομικά συμφέροντα». της δεούσης αναγνωρίσεως.

Δεν υπάρχει καμία αμφιβολία ότι η διάταξη του ΑΚ που εκφράζει το μεταρρυθμιστικό του πνεύμα είναι –κατά τη δικτατορική κυβέρνηση Μεταξά, τον τελικό συντάκτη του Μπαλή και την ελληνική νομική κοινότητα κατά το μεγαλύτερο μέρος της– η προαναφερθείσα διάταξη του άρθρου 281, ιδίως ως προς τη ρήτρα του κοινωνικού (ή οικονομικού) σκοπού των δικαιωμάτων. Ο ίδιος ο Μεταξάς²⁴Βλ. Ταμπακόπουλο, 1943, 31., ανακοινώνοντας την 17^η Δεκεμβρίου του 1938 δημοσίως την εντολή τελικής επεξεργασίας προς τον Μπαλή, υποδεικνύει:

Ο Κώδιξ πρέπει να μη διέπεται από τον ατομικιστικόν χαρακτήρα, τον οποίον εν πολλοίς έφερε το ισχύον μέχρι σήμερον παρ’ ημίν Ρωμαϊκόν Δίκαιον, και να ακολουθή τας συγχρόνους αντιλήψεις, καθ’ ας η μεν ιδιοκτησία επιτελεί κοινωνικήν λειτουργίαν, ή δε άσκησις παντός δικαιώματος δεν πρέπει να έρχηται εις σύγκρουσιν προς το κοινωνικόν συμφέρον.

2. Το κεντρικό θέμα της κατάχρησης δικαιώματος

Κατά τη διατύπωση του Σχεδίου του ΑΚ, όταν αυτό δόθηκε στον Μπαλή προς ανασύνταξη προκειμένου να το προσαρμόσει προς «τας θρησκευτικάς πεποιθήσεις, τας ηθικάς παραδόσεις και τας συγχρόνους κοινωνικοοικονομικάς αντιλήψεις του Έθνους», (σύμφωνα με τη σχετική από 23 Δεκεμβρίου του 1938 υπουργική απόφαση του Ταμπακοπούλου), η άσκηση του δικαιώματος που, αντιστοίχως, υπερβαίνει (και πάλι «προφανώς») τα όρια «του δι’ ον απενεµήθη σκοπού δεν απολαύει της προστασίας του δικαίου» (η έμφαση δική μας). Η διατύπωση ήταν του εισηγητή Γεωργίου Μαριδάκη, ο οποίος, κατά τη ρητή παραδοχή του, είχε λάβει υπ’ όψιν του και το άρθρο 1 του σοβιετικού ΑΚ που είχε διατυπωθεί «κατά τα υπό του [François] Gény… προτεινόμενα»²⁵Βλ. Μαριδάκη, 1936, 124. Στη διατύπωση του Σχεδίου, ωστόσο, βρισκόμαστε, τουλάχιστον με το ένα πόδι, στον πρώιμο συνεπειοκρατικό (αν όχι ωφελιμιστικό) αντιφιλελευθερισμό του τέλους του γερμανικού 19^ου νομικού αιώνα (ενσαρκωμένο στο πρόσωπο του διαπρεπούς Rudolf von Jhering)∙ όχι ακριβώς στον υπαρξιακά στρατευμένο αντίποδα του ατομιστικού, φιλελεύθερου, ουσιωδώς καντιανού και εν τέλει σκανδαλωδώς εβραϊκού, κατά τον Schmitt (1934, 225 επ.), ρωμαϊκού δικαίου. Το τελευταίο, στη χώρα μας εκείνης της εποχής, θεωρείται πάντως, από την εθνικιστική νομική γνώμη, αν όχι ξένο προς το ελληνικό [αρχαιοελληνικό] πνεύμα, τότε φτωχή απομίμησή του. Ο Γαζής (1998, 1026 σημ. 11) επισημαίνει το γεγονός ότι «μετά το 1936 ο μεγάλος νομικός Ernst Rabel [πρβλ. Rabel, 1934, 839 επ.], διωκόμενος στη Γερμανία ως [Ε]βραίος είχε ζητήσει να έλθει στην Ελλάδα και να βοηθήσει στη σύνταξη του ΑΚ. Η πρότασή του όμως δεν έγινε δεκτή»..

Πώς προέκυψε η τελική διατύπωση του άρθρου 281 του ΑΚ; Προήλθε δε αυτή, άραγε, από το χέρι του Μπαλή; Από το Αρχείο «Ταμπακοπούλου» προκύπτει ότι η διατύπωση βρίσκεται ήδη στο τελικό σχέδιο του Μπαλή, μόνο που σε αυτό δεν χρησιμοποιείται η άμεση ρήτρα: (η καταχρηστική άσκηση δικαιώματος) «απαγορεύεται», αλλά η έμμεση: «δεν επιτρέπεται». Έχει ενδιαφέρον, λοιπόν, το πώς παρουσιάζει²⁶Βλ. Ταμπακόπουλο, 1940, 233 επ., σε σχετική ομιλία του περί της κοινωνικής σημασίας του ΑΚ, ο ίδιος ο Ταμπακόπουλος τη διάταξη που αποτελεί «κορωνίδα και έμβλημα της κοινωνικής υφής του [ΑΚ]». Ο ΑΚ, διά του άρθρου 281 περί καταχρήσεως δικαιώματος:

[Δ]εν εδίστασε να λάβη σαφή θέσιν… αντικατοπτρίζουσαν ολόκληρον την κοινωνικήν κοσμοθεωρίαν […]. [Ε]πιβάλλεται διά τούτο τω δικαστή…η στάθμισις και εκτίμησις των πάσης φύσεως ηθικών ή υλικών συμφερόντων, όσα συνδέονται γενικώς… προς την άσκησιν του… δικαιώματος, όπερ νοείται πλέον […] ως βοήθημα […].

Ή, με τα λόγια, αργότερα, άλλου πνευματικού συνοδοιπόρου:

[Τ]ο δικαίωμα, κατά την έννοια του ελληνικού ΑΚ, δεν θεμελιώνει πλέον την απεριόριστη κυριαρχία της βουλήσεως του δικαιούχου, αλλά μια «δεσμευμένη από το καθήκον εξουσία», η οποία περικλείει και την υποχρέωση να ληφθούν υπ’ όψιν και τα συμφέροντα του οφειλέτη.²⁷Gogos, 1944, 85.

Η διατύπωση του εν λόγω άρθρου 281 του ΑΚ, ξένη –σημειωτέον– τόσο προς το ευρωπαϊκό όσο και προς το αγγλοσαξονικό κοινοδίκαιο, ευπρόσδεκτη όμως στις «νέες» γερμανικές αντιλήψεις, συγγενεύει επίσης, όπως επισημάνθηκε, προς εκείνη του πρώτου άρθρου του σοβιετικού ΑΚ (του 1922): «Το δίκαιο προστατεύει τα ιδιωτικά δικαιώματα, εκτός αν η άσκησή τους αντίκειται στον κοινωνικό και οικονομικό σκοπό τους».

3. Η αντιφιλελεύθερη ερμηνεία

Μετά την απελευθέρωση, η τελική μορφή που προσέδωσε στον ΑΚ ο Μπαλής αντιμετώπισε έντονη κριτική. Οι Κωνσταντίνος Τριανταφυλλόπουλος και Γεώργιος Μαριδάκης, βασικοί –μαζί με τον Μπαλή– συντάκτες των προγενέστερων σχεδίων του ΑΚ που όμως τελικά υπερφαλαγγίστηκαν από αυτόν, συνέταξαν έναν διαφορετικό Αστικό Κώδικα που αποκάλεσαν Ελληνικό Αστικό Κώδικα (ΕλλΑΚ). Η ελληνική νομική κοινότητα διχάστηκε και ακολούθησε σειρά δημοσιευμάτων εκατέρωθεν. Στο ζήτημα του δικαιώματος, οι συντάκτες του ΕλλΑΚ άσκησαν κριτική κατά του ΑΚ, όχι όμως επειδή η διάταξη του άρθρου 281 ήταν αντιφιλελεύθερη. Η κριτική τους (από τα αριστερά;) ήταν ότι η τελική εκδοχή του κατά τον Μπαλή ΑΚ αρκείται στη μάλλον αρνητική διατύπωση του άρθρου 281 του ΑΚ, και δεν ακολουθεί τις «σύγχρονες» αντιλήψεις²⁸Πρβλ., π. χ., Μαριδάκη, 1946, 144, Κουσουλάκο, 1946, 191., ειδικά ως προς το ότι «[η] άσκησις του δικαιώματος της κυριότητος εν πνεύματι κοινωνικής λειτουργίας αποτελεί υποχρέωσιν του κυρίου» (έτσι το άρθρο 1041 του ισχύσαντος για μικρό διάστημα, αλλά εν τέλει μη επικρατήσαντος ΕλλΑΚ). Ο Μπαλής πράγματι δεν καινοτομεί στον ορισμό της κυριότητας στο άρθρο 1000 (η προεπιλογή του εμβληματικού αριθμού ήταν δική του) του ΑΚ, επαναλαμβάνοντας τη διατύπωση του γερμΑΚ. Οι Τριανταφυλλόπουλος και Μαριδάκης κατά τη δική τους διατύπωση στον ΕλλΑΚ αφαίρεσαν μάλιστα από τον ορισμό της κυριότητας στο δικό τους άρθρο 1040 την (καντιανής εμπνεύσεως) ρήτρα ότι όριο της άσκησης του δικαιώματος της κυριότητας είναι τα δικαιώματα των άλλων. Μόνο όριό της απέμενε πλέον ο νόμος (ως απλώς εξ αντικειμένου δίκαιο).

Ο Μπαλής πάντως, εξαγγέλλοντας στο σχετικό υπόμνημά του²⁹Βλ. υπ’ αριθ. 91/15.3.1940 φύλλο (τχ Α΄) της Εφημερίδος της Κυβερνήσεως, 594. την «επί το κοινωνικώτερον διασκευήν των κανόνων του δικαίου εν τω κώδικι», είχε ήδη επικαλεστεί ότι «εις τους εσχάτους καιρούς», συνταγματικά, «η ιδιοκτησία δεν είναι απλώς ατομικόν δικαίωμα αλλά και κοινωνική λειτουργία», υπαινισσόμενος μάλλον, και ορθά, ότι οι διά νόμου περιορισμοί της κυριότητας, πλην εκείνων του γειτονικού δικαίου, ανήκουν στο δημόσιο και όχι στο ιδιωτικό δίκαιο. Και συνεχίζει:

Το αυτό δύναται να επαναληφθή και επαναλαμβάνεται διά παν δικαίωμα και δη διά το ενοχικόν. Ο κανών του δικαίου επί του ενοχικού δικαιώματος άμεσον μεν σκοπόν έχει την προστασίαν του ατομικού συμφέροντος, έμμεσον δε την πραγμάτωσιν του γενικωτέρου συμφέροντος του κοινωνικού συνόλου, τούθ’ όπερ αποτελεί και τον απώτερον λόγον πάσης νομικής διατάξεως.

Συνεπώς, δεν είχε καν νόημα να αναγραφεί στο άρθρο 281 του ΑΚ ως σκοπός του δικαιώματος («δι’ ον απενεµήθη»), ως αυτονόητο, και το ατομικό συμφέρον. Εξ άλλου, κατά τις τότε κρατούσες αντιφιλελεύθερες αντιλήψεις, ουδέποτε ο «ατομικός» σκοπός, σταθμιζόμενος με τον πανταχού παρόντα «κοινωνικό», θα μπορούσε να κατισχύσει. Ή, με τα λόγια του ιδίου του Μεταξά³⁰Το επικαλείται ο Μαντζούφας, 1940, 427 επ., ο οποίος ομολογεί μεν ότι ο ΑΚ δεν είναι όσο ριζοσπαστικός θα έπρεπε, φέρει ωστόσο τη νέα νοοτροπία:

[Τ]α δικαιώματα του ατόμου δεν νοούνται άλλως ειμή ως μέσα διά των οποίων το άτομον ποιείται χρήσιν προς εξυπηρέτησιν του συνόλου, [καθότι] εις των κυριωτέρων σκοπών του Εθνικού Κράτους είναι η διά βαθμιαίας εξελίξεως επικράτησις όσον το δυνατόν πληρεστέρας κοινωνικής δικαιοσύνης και αλληλεγγύης.

Η «νέα νοοτροπία» είχε ήδη εκτεθεί το 1934 σε ένα πυκνό δισέλιδο που υπέγραφε ο Παναγιώτης Ζέπος, από όπου η σταχυολόγηση που ακολουθεί:

Η αυτονομία των μερών […] πρέπει να εκλείψη […]. Σύμβασις κατά εθνικοσοσιαλιστικήν αντίληψιν είναι νέα κοινή των συμβαλλομένων βούλησις απηλλαγμένη των απαρτιζουσών αυτήν ατομικών θελήσεων… προορισμένη… διά την οικονομικήν προαγωγήν του λαϊκού συνόλου […]: την προστασίαν του οικονομικώς ασθενεστέρου υπαγορεύει μόνη η αρχή της εξυπηρετήσεως του συνόλου […]. Η σύγχρονος […] του δικαίου συνείδησις δεν ανέχεται […] «αναιτιώδεις» δεσμεύσεις […]. [Α]φ’ ης και εις το ισχύον δίκαιον εξενίκησεν η Γερμανική αρχή της προστασίας της καλής πίστεως, η αναιτιώδης ενοχική σχέσις κατέστη περιττή […], υπόλειμμα […] ατομικιστικών αρχών […]. [Η] προσωρινή ρύθμισις της νομής […] θεωρείται ως εκδήλωση ατομικιστικών αντιλήψεων […]. Ηθικώς και νομικώς είναι ακατανόητον πώς είναι δυνατόν ο επιλήψιμος νομεύς να προστατεύεται έναντι τρίτων […]. Την ιδέαν της ατομικής ιδιοκτησίας […] η νέα ιδεολογία […] διατηρεί όπως αυτή διετυπώθη το πρώτον εις το […] Σύνταγμ[α] της Βαϊμάρης […]. [Ο] Εθνικοσοσιαλισμός δεν είχεν εδώ τίποτε το νέον να προσφέρη. Απλώς λόγω της ιδιαζούσης αποστολής του εδάφους [sic] εις το εθνικοσοσιαλιστικόν κράτος […] τούτο θεωρείται κτήμα […] του Λαού […]. Ο ιδιοκτήτης του ακινήτου θεωρείται ηθικώς απλώς εμπεπιστευμένος του Λαού […]. [Η] «κοινωνική αντίληψις» […] πολλώ μάλλον […] δέον να ισχύση προκειμένου και περί της πνευματικής ιδιοκτησίας […]. Εξοστρακιστέα είναι […] η ατομικιστική υπό επίδρασιν αρχών της εποχής του φωτισμού αντίληψις του γάμου ως διαρκούς συμβάσεως των μερών […]. Το δίκαιον του γάμου διέπουν […] δύο αρχαί: η αντίληψις του γάμου ως θεμελίου της εννοίας του Λαού και η αρχή της εν αυτώ ηγεσίας του συζύγου, αρχή η τελευταία καθαρώς φασιστική. Σαφώς δε καθορίζεται πλέον και η θέσις του Εθνικοσοσιαλισμού έναντι του διαζυγίου […] Από την αρχή της εξυπηρετήσεως του λαϊκού συνόλου επιβάλλεται […] βασική αναρρύθμισις ως προς την σειράν προηγήσεως μεταξύ της εκ διαθήκης και της νομίμου διαδοχής […]. Την δευτέραν [υπαγορεύει] […] αντίληψις κοινωνική. Η τελευταία συνεπώς πρέπει να προηγηθή της πρώτης […]. Με τας επιδιωκομένας απλώς μεταρρυθμίσεις παρέχεται νέος, εθνικός τόνος εις την σύγχρονον και με σοσιαλιστικάς ιδέας ποτισμένην μορφήν των αστικών νομοθεσιών.

4. Η εθνικοσοσιαλιστική νοοτροπία

Ήταν, λοιπόν, ο ΑΚ προϊόν της 4^ης Αυγούστου; Και, περαιτέρω και ειδικότερα, ήταν άραγε η τελική διατύπωση του άρθρου 281 του ΑΚ ή η διατύπωση οποιασδήποτε άλλης διάταξής του εγγενώς εθνικοσοσιαλιστική; Στο ερώτημα αυτό η απάντηση δεν μπορεί παρά να είναι αρνητική.³¹Γεωργιάδης, 2013, 169 επ., ιδίως 178 επ. Ωστόσο, η κανονιστική προτεραιότητα της κατάχρησης δικαιώματος κάθε άλλο παρά απέτρεπε κάτι τέτοιο. Ήταν, κατά το κοινώς λεγόμενο, ζήτημα (παρ)ερμηνείας. Όπως κυνικά είχε ομολογήσει ο Carl Schmitt³²Schmitt, 1934, 59.:

[Α]πό τη στιγμή που έννοιες όπως «καλή πίστη», «χρηστά ήθη» κ. λπ. δεν συνδέονται με την ατομιστική, αστική συναλλακτική κοινωνία, αλλά με το συμφέρον της ολότητας του έθνους, το σύνολο του δικαίου αλλάζει στην πράξη χωρίς να χρειάζεται να τροποποιηθεί οποιοσδήποτε […] νόμος. Είμαι, γι’ αυτό, πεπεισμένος ότι ένας νέος τρόπος νομικής σκέψης δύναται να παραχθεί μέσω αυτών των γενικών ρητρών.

Συναφώς, ο Γεώργιος Μαντζούφας, πρωτοπόρος αστικολόγος της μεταξικής δικτατορίας, προέβαλε το «εθνικό συμφέρον ως γνώμονα της ερμηνείας και της εφαρμογής του νόμου».³³Μαντζούφας, 1939, 1449 επ. Εάν και με κάποια αυτοσυγκράτηση μεν, ωστόσο, κατ’ αυτόν, η νομολογία οφείλει να καλλιεργείται πλέον πάνω στο έδαφος της «μεταβολής». Τούτο σημαίνει, μεταξύ άλλων, ότι και πάλι η κατάχρηση δικαιώματος αποκτά κανονιστική προτεραιότητα. Το ρωμαϊκό δίκαιο, κατά τον Μαντζούφα, «φέρον την σφραγίδα και τον χαρακτήρα σαφώς ατομιστικών αρχών, δυσκόλως συμβιβάζεται προς τας αρχάς της Μεταβολής, αίτινες είναι κοινωνικώτεραι και έχουν ως βάσιν το Έθνος και την εθνικήν αλληλεγγύην»³⁴Μαντζούφας, 1938β, 1233.. Κατά τον ίδιο, τούτο σημαίνει, π. χ., ότι, ως προς την έκταση της αποζημίωσης, κατά τον Ακουΐλιο νόμο, πρέπει να λαμβάνεται υπ’ όψιν και η ωφέλεια της ολότητας εκτός από την ίδια τη βλάβη του δικαιούχου της αποζημίωσης. Ενδιαφέρον θα είχε συνεπώς να εξετάσει κανείς κάποιες ιδέες τροποποίησης του ελληνικού αστικού δικαίου από διακηρυγμένους έλληνες εθνικοσοσιαλιστές, όπως αυτές εκφράστηκαν μέσω του περιοδικού του καθεστώτος της 4^ης Αυγούστου, Νέον Κράτος. Με σχετική έκκλησή του προς τους έλληνες νομικούς, ο Μαντζούφας³⁵Μαντζούφας 1938α, 1135 επ. τους είχε καλέσει να συμβάλουν «και στη Μεταβολή» του ισχύοντος δικαίου βάσει των νέων αρχών. Ωστόσο, και πάλι, φαίνεται πως μία και μοναδική αμιγώς εθνικοσοσιαλιστική ιδέα σχετική με το θέμα μας είχε ήδη εκφραστεί στο εν λόγω περιοδικό: «δέον διά του μέλλοντος κώδικος ν‘ απαγορευθή η σύναψις γάμου Έλληνος μετά μη αρίου»³⁶Φράγκος, 1938, 310.. Οι έλληνες αστικολόγοι³⁷Βλ., π. χ., Λιτζερόπουλο, 1940, ιδίως 175, 160 σημ. 46, 192, 200., αρκούντως και φρονίμως συντηρητικοί, φαίνεται ότι υπήρξαν πολύ επιφυλακτικοί σε εθνικοσοσιαλιστικές ιδέες υπό τον μανδύα –σημειωτέον– μιας (διεστραμμένης) αρχής επιείκειας.

5. Η μεσοπολεμική κληρονομιά

Τι απέμεινε από όλη αυτή την «κοινωνική» ιδεολογία γενικότερα, αλλά και ειδικότερα σε σχέση με το δικαίωμα; Η «σύγχρονη», κατά τους εθνικοσοσιαλιστές, τους έλληνες εθνικιστές, τους σοσιαλιστές και κρατιστές, διδασκαλία της κατάχρησης δικαιώματος (συνεπειοκρατική και αντιφιλελεύθερη) είχε ήδη κερδίσει την ιδεολογική μάχη πριν από την ισχύ του ΑΚ.³⁸Πρβλ. Λιτζερόπουλο, 1938, 100 επ. Κατάχρηση δικαιώματος, αν χρησιμοποιήσουμε ως πρότυπο τη (δήθεν παρωχημένη) γλώσσα του ρωμαϊκού δικαίου³⁹Πρβλ. Τριανταφυλλόπουλο, 1943, 49 επ., σημαίνει ιδίως (πρόκειται για τη λεγόμενη κλασική θεωρία) κακοβουλία, ένσταση του γενικού δόλου, αντιφατική συμπεριφορά, αλλά και, κατά νεότερη προέκταση, διάψευση εμπιστοσύνης, αποδυνάμωση δικαιώματος, ακόμη και – σε εξαιρετικές περιστάσεις: εξαιρετικές για λόγους δικαίου ή δικαιοσύνης – έλλειψη νομιμοποιήσεως λόγω ελλείψεως εννόμου συμφέροντος. Το πνεύμα όμως της δεκαετίας του 1930 και η διατύπωση του άρθρου 281, σε συνδυασμό με τη μεθοδολογική διδασκαλία της στάθμισης των συμφερόντων ως βασικού τρόπου του νομικώς σκέπτεσθαι, φαίνεται ότι επηρέασε την πλειοψηφία των νομικών και την έκανε να δυσπιστεί απέναντι στη «ρωμαϊκή» παράδοση.

Έτσι, η ίδια νοοτροπία (ή σύγχυση) επικρατεί και μετά τη θέση σε οριστική ισχύ του ΑΚ: κάποιες ιδέες δεν μπόρεσαν να ηττηθούν στον Β΄ Παγκόσμιο Πόλεμο.⁴⁰Σε αυτό συνέβαλε και το γεγονός ότι οι περισσότεροι γερμανοί αστικολόγοι που συντάχθηκαν με τον εθνικοσοσιαλισμό αποκαταστάθηκαν μεταπολεμικά, το παρελθόν τους ξεχάστηκε, αλλά πολλοί από αυτούς δεν απέβαλαν στο ευρύτατης επιρροής έργο τους όλα τα ίχνη των παλαιών ιδεών τους. Μία από τις εξαιρέσεις αποτέλεσε ο Karl Larenz που, ως επιφανής αστικολόγος, στη διδασκαλία του απομακρύνθηκε βαθμηδόν από την επιρροή του Hegel και επανήλθε σε βασικές καντιανές αρχές. Χαρακτηριστικό ιδίως το πρώτο κεφάλαιο της πρώτης έκδοσης του βιβλίου του των Γενικών Αρχών (Larenz, 1968). Είναι χαρακτηριστικό ότι ο διαπρεπής αστικολόγος Αλέξανδρος Λιτζερόπουλος πολλά χρόνια αργότερα εξακολουθεί να θεωρεί ότι δύναται να τεθεί ακόμη και ζήτημα αδικήματος από κατάχρηση της γενικής ελευθερίας δράσης (οι εθνικοσοσιαλιστές νομικοί κάθε άλλο παρά θα διαφωνούσαν), και αναφέρει ως παράδειγμα την ακόλουθη περίπτωση⁴¹Λιτζερόπουλος, 1980, 441.:

Ο έμπορος Ε εγκατέστησε εις υψηλόν εξώστην των εις κεντρικόν δρόμον κειμένων γραφείων του μέγα ωρολόγιον φέρον διαφημιστικήν επιγραφήν σχετικήν προς την επιχείρησίν του, αργότερα δε παραμελεί την παρακολούθησιν του ωρολογίου, με συνέπειαν τούτο να δεικνύη καθυστερημένην ώραν. Συνεπεία της αμελείας του γειτονικά καταστήματα χάνουν συνεχώς πελάτας, επείδή ούτοι, παραπλανώμενοι από το ωρολόγιον, φθάνουν εις τα καταστήματα ολίγον μετά το κλείσιμόν των.

Η χορήγηση δικαιώματος αποζημίωσης στους γειτονικούς καταστηματάρχες του παραδείγματος (γιατί όχι και σε κάποιον διερχόμενο πεζό που έχασε το τραίνο;) συνιστά κατάφωρη παραβίαση των βασικών φιλελεύθερων αρχών του δικαίου του αστικού αδικήματος. Πρώτον, το να γίνει δεκτή η νομική δυνατότητα κατάχρησης της γενικής ελευθερίας σημαίνει γενική «κοινωνικοποίηση» της ελευθερίας της ιδιωτικής δράσης. Και δεύτερον, η αναγνώριση τέτοιου δικαιώματος αποζημίωσης προϋποθέτει ότι οι τρίτοι έχουν αξίωση απέναντι στον καθένα μας να διαμορφώνουμε τη δράση μας σύμφωνα με αυτή την «κοινωνικοποιημένη» ελευθερία. Εξ άλλου, σύμφωνα με παγιωμένη πλέον νομολογία του Αρείου Πάγου, στο δίκαιο των συμβάσεων οι γενικές ρήτρες των άρθρων 288 και 281 του Αστικού Κώδικα, που παραπέμπουν στην καλή πίστη και τα χρηστά ήθη ως δεσμευτικές αρχές της συμπεριφοράς των συναλλασσομένων και κριτήρια ερμηνείας των συμβάσεων, επιτρέπουν στον δικαστή να επέμβει στο περιεχόμενο των συμβατικά συμφωνηθέντων και να το αναπροσαρμόσει (συνήθως υπό τον μανδύα μιάς τελολογικής ή και διορθωτικής ερμηνείας) βάσει εκείνου που (κρίνει ότι) συνάγεται από τις αρχές αυτές, ακόμη και κατά παράκαμψη των αυστηρών όρων που θέτει το άρθρο 388 περί «απρόοπτης μεταβολής των συνθηκών».